Bun­des­ge­richt

Tri­bu­nal fédéral

Tri­bu­na­le fe­dera­le

Tri­bu­nal fe­deral

{T 0/2}

6B_116/2011

Ur­teil vom 18. Ju­li 2011

Straf­recht­li­che Ab­tei­lung

Be­set­zung

Bun­des­rich­ter Ma­thys, Prä­si­dent,

Bun­des­rich­ter Schnei­der,

Bun­des­rich­te­rin Jac­que­moud-Ros­sa­ri,

Ge­richts­schrei­be­rin Hor­ber.

Ver­fah­rens­be­tei­lig­te

X.________, ver­tre­ten durch Rechts­an­walt Da­ni­el Ket­ti­ger,

Be­schwer­de­füh­re­rin,

ge­gen

Ge­ne­ral­staats­an­walt­schaft des Kan­tons Bern, Maul­beer­stras­se 10, 3011 Bern,

Be­schwer­de­geg­ne­rin.

Ge­gen­stand

Miss­ach­ten ei­nes rich­ter­li­chen Ver­bots, Be­schwer­de ge­gen das Ur­teil des Ober­ge­richts des Kan­tons Bern, 1. Straf­kam­mer, vom 13. Ja­nu­ar 2011.

Sach­ver­halt:

A.

Die Ge­richts­prä­si­den­tin 2 des Ge­richts­krei­ses VI­II Bern-Lau­pen be­wil­lig­te am 8. Mai 2006 dem Kan­ton Bern, den Schwei­ze­ri­schen Bun­des­bah­nen SBB, der A.________ AG und der B.________ AG als Ei­gen­tü­mer der Grund­stü­cke Bern-Gbbl. Nrn. 1.________, 2.________, 3.________, 4.________, 5.________, 6.________ und 7.________, Wi­der­hand­lun­gen ge­gen die Be­nüt­zungs­ord­nung die­ses Ge­bie­tes zu un­ter­sa­gen und auf An­trag mit ei­ner Bus­se bis Fr. 1'000.-- zu be­stra­fen (vor­in­stanz­li­che Ak­ten, act. 26 und 36 f.). Die A.________ AG be­an­trag­te am 30. Mai 2009 die Be­stra­fung von X.________ we­gen Miss­ach­tens des rich­ter­li­chen Ver­bots durch Be­schä­di­gen oder Ver­un­rei­ni­gen der An­la­ge. Je­ne ha­be am 30. Mai 2009 um 23.00 Uhr auf der C.________ in Bern in ei­nem Ge­büsch uri­niert und ih­ren Hund nicht an der Lei­ne ge­führt (vor­in­stanz­li­che Ak­ten, act. 1).

B.

Das Ober­ge­richt des Kan­tons Bern sprach in Be­stä­ti­gung des erst­in­stanz­li­chen Ent­scheids X.________ mit Ur­teil vom 13. Ja­nu­ar 2011 des Miss­ach­tens ei­nes rich­ter­li­chen Ver­bots schul­dig. Von ei­ner Be­stra­fung wur­de Um­gang ge­nom­men. Hin­ge­gen ver­ur­teil­te das Ober­ge­richt X.________ zur Be­zah­lung der kan­to­na­len Ver­fah­rens­kos­ten. Das Ge­such um Ge­wäh­rung der un­ent­gelt­li­chen Rechts­pfle­ge so­wie Bei­ord­nung von Rechts­an­walt Da­ni­el Ket­ti­ger als un­ent­gelt­li­chen Rechts­ver­tre­ter wies es ab.

C.

Ge­gen die­ses Ur­teil er­hebt X.________ Be­schwer­de in Straf­sa­chen. Sie be­an­tragt, das Ur­teil des Ober­ge­richts des Kan­tons Bern vom 13. Ja­nu­ar 2011 sei auf­zu­he­ben, und sie sei frei­zu­spre­chen. Der Kan­ton Bern sei zum Er­satz der Par­tei­kos­ten in der Hö­he von Fr. 2'776.10 für das erst­in­stanz­li­che so­wie Fr. 3'093.50 für das zweit­in­stanz­li­che Ver­fah­ren zu ver­ur­tei­len. Even­tua­li­ter sei Ziff. 4 des Ur­teils­dis­po­si­tivs (Nicht­ge­wäh­rung der un­ent­gelt­li­chen Rechts­pfle­ge und Ver­bei­stän­dung) auf­zu­he­ben, und ihr sei nach­träg­lich für das zweit­in­stanz­li­che Ver­fah­ren die un­ent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge zu ge­wäh­ren und Rechts­an­walt Da­ni­el Ket­ti­ger als un­ent­gelt­li­chen Rechts­ver­tre­ter bei­zu­ord­nen. Es sei ihr zu­dem für das Ver­fah­ren vor Bun­des­ge­richt die un­ent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge zu ge­wäh­ren und Rechts­an­walt Da­ni­el Ket­ti­ger als un­ent­gelt­li­chen Rechts­ver­tre­ter bei­zu­ord­nen.

D.

Das Ober­ge­richt so­wie die Ge­ne­ral­staats­an­walt­schaft des Kan­tons Bern ver­zich­ten auf Ver­nehm­las­sun­gen.

Er­wä­gun­gen:

1.

Die Be­schwer­de­füh­re­rin macht ei­nen Ver­stoss ge­gen den Grund­satz "nul­la poe­na si­ne le­ge" so­wie ei­ne Ver­let­zung von Art. 7 EM­RK, Art. 15 UNO-Pakt II und Art. 26 Abs. 5 KV/BE (SR 131.212) gel­tend. Das rich­ter­li­che Ver­bot sei kei­ne aus­rei­chen­de ge­setz­li­che Grund­la­ge für ih­re Ver­ur­tei­lung. Die Park­an­la­ge C.________ in Bern ste­he der Be­völ­ke­rung frei zu­gäng­lich zur Ver­fü­gung. Auch pri­va­te Stras­sen und Plät­ze im Ge­mein­ge­brauch wür­den un­ter die kan­to­na­le Stras­sen­ge­setz­ge­bung fal­len, da sie als öf­fent­li­che Stras­sen gel­ten wür­den. Die Ho­heit hier­über ha­be die Ge­mein­de, un­ab­hän­gig vom pri­vat­recht­li­chen Ei­gen­tum am Grund­stück. Da­her lie­ge die Zu­stän­dig­keit zum Er­lass ei­nes rich­ter­li­chen Ver­bots bei der Ein­woh­ner­ge­mein­de Bern, nicht aber bei der A.________ AG als Ei­gen­tü­me­rin des Ge­biets (Be­schwer­de, S. 7 N. 26 f.). Zu­dem sei bis an­hin nicht ab­ge­klärt wor­den, ob die A.________ AG tat­säch­lich Ei­gen­tü­me­rin des be­trof­fe­nen Teils der C.________ sei (Be­schwer­de, S. 12 N. 45). Dar­über hin­aus sei der straf­recht­li­che Be­sit­zesschutz nach Art. 118 EG ZGB an öf­fent­li­chen Sa­chen im Ge­mein­ge­brauch nicht mög­lich. Die öf­fent­lich-recht­li­che Kör­per­schaft kön­ne den Ge­mein­ge­brauch nicht durch ein rich­ter­li­ches Ver­bot ein­schrän­ken, son­dern es sei ein Be­nut­zungs­re­gle­ment zu er­las­sen. Ein rich­ter­li­ches Ver­bot nach Art. 118 EG ZGB stel­le so­mit nicht die kor­rek­te ge­setz­li­che Grund­la­ge dar, was be­reits die ers­te In­stanz zu Recht fest­ge­stellt ha­be (Be­schwer­de, S. 8 N. 28). Ein un­recht­mäs­sig er­las­se­nes rich­ter­li­ches Ver­bot sei, ent­ge­gen der An­sicht der Vor­in­stanz, nicht an­wend­bar und kön­ne im kon­kre­ten Ein­zel­fall im Rah­men ei­nes Straf­ver­fah­rens an­ge­foch­ten wer­den (Be­schwer­de, S. 8 N. 29 ff.).

2.

Die Vor­in­stanz er­wägt, das Ge­biet der C.________ stel­le ei­ne öf­fent­li­che Sa­che im Ge­mein­ge­brauch dar, wenn auch nicht im Sin­ne des kan­to­na­len Stras­sen­ge­set­zes. Hin­sicht­lich Grund­stü­cke im Fi­nanz- und Ver­wal­tungs­ver­mö­gen hal­te das Bun­des­ge­richt in sei­ner Recht­spre­chung (Ur­teil 6P.12/2004 vom 6. April 2004 E. 2.2) fest, es ge­be kei­ne sach­li­chen Grün­de, die zu­stän­di­gen Be­hör­den von der In­an­spruch­nah­me des straf­recht­li­chen Be­sit­zesschut­zes aus­zu­schlies­sen. Be­tref­fend Grund­stü­cke im Ge­mein­ge­brauch äus­se­re sich das Bun­des­ge­richt nicht. Nach An­sicht der Vor­in­stanz müs­se es auch bei Sa­chen im Ge­mein­ge­brauch mög­lich sein, ein rich­ter­li­ches Ver­bot nach Art. 118 EG ZGB zu er­las­sen. Da­her sei von der Recht­mäs­sig­keit des Ver­bots aus­zu­ge­hen. Zu­dem sei oh­ne­hin um­strit­ten, ob ein ein­mal er­las­se­nes rich­ter­li­ches Ver­bot in ei­nem spä­te­ren Straf­ver­fah­ren über­prüft wer­den kön­ne (vor­in­stanz­li­ches Ur­teil, S. 18 f.).

3.

3.1 Der Grund­satz der Le­ga­li­tät ("nul­la poe­na si­ne le­ge") ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EM­RK ver­an­kert. Er be­sagt, dass sich ein staat­li­cher Akt auf ei­ne ma­te­ri­ell­recht­li­che Grund­la­ge stüt­zen muss, die hin­rei­chend be­stimmt und vom staats­recht­lich hier­für zu­stän­di­gen Or­gan er­las­sen wor­den ist (BGE 130 I 1 E. 3.1 mit Hin­wei­sen). Der Grund­satz "nul­la poe­na si­ne le­ge" ist dem­nach ver­letzt, wenn ein Bür­ger we­gen ei­ner Hand­lung, die im Ge­setz über­haupt nicht als straf­bar be­zeich­net ist, straf­recht­lich ver­folgt wird, oder wenn ei­ne Hand­lung, de­rent­we­gen ein Bür­ger straf­recht­lich ver­folgt wird, zwar in ei­nem Ge­setz mit Stra­fe be­droht ist, die­ses Ge­setz sel­ber aber nicht als rechts­be­stän­dig an­ge­se­hen wer­den kann, oder end­lich, wenn der Rich­ter ei­ne Hand­lung un­ter ein Straf­ge­setz sub­su­miert, die dar­un­ter auch bei wei­test­ge­hen­der Aus­le­gung nach all­ge­mei­nen straf­recht­li­chen Grund­sät­zen nicht sub­su­miert wer­den kann (BGE 112 Ia 107 E. 3a mit Hin­weis).

3.2 Die Ver­ur­tei­lung der Be­schwer­de­füh­re­rin we­gen Miss­ach­tens ei­nes rich­ter­li­chen Ver­bots er­folg­te ge­stützt auf Art. 118 des Ge­set­zes des Kan­tons Bern vom 28. Mai 1911 be­tref­fend die Ein­füh­rung des Schwei­ze­ri­schen Zi­vil­ge­setz­bu­ches (EG ZGB; BSG 211.1; die Be­stim­mung wur­de mit In­kraft­tre­ten der Schwei­ze­ri­schen Zi­vil­pro­zess­ord­nung auf­ge­ho­ben). Ge­mäss die­ser Be­stim­mung hat der Rich­ter dem Be­sit­zer ei­nes Grund­stücks auf des­sen Be­geh­ren ein Ver­bot zu be­wil­li­gen, durch das je­de Stö­rung des Be­sit­zes mit ei­ner auf An­trag aus­zu­fäl­len­den Bus­se bis zu Fr. 1'000.-- be­droht wird. Die am 1. Ja­nu­ar 2011 in Kraft ge­tre­te­ne Schwei­ze­ri­sche Zi­vil­pro­zess­ord­nung vom 19. De­zem­ber 2008 (ZPO; SR 272) kennt in Art. 258 eben­falls ein ge­richt­li­ches Ver­bot, das den Schutz des an ei­nem Grund­stück ding­lich Be­rech­tig­ten vor Be­sit­zesstö­rung be­zweckt.

3.3 Zu klä­ren ist zu­nächst die Fra­ge, ob die Recht­mäs­sig­keit ei­nes be­wil­lig­ten rich­ter­li­chen Ver­bots an­läss­lich ei­nes spä­te­ren Straf­ver­fah­rens im kon­kre­ten Ein­zel­fall über­prüft wer­den kann. Die Vor­in­stanz lässt die­se Fra­ge zu Un­recht un­be­ant­wor­tet. In der Leh­re herrscht weit­ge­hend Ei­nig­keit, dass das Ver­bot nicht in ma­te­ri­el­le Rechts­kraft er­wächst und von ei­nem be­schul­dig­ten Stö­rer in ei­nem all­fäl­li­gen Straf­ver­fah­ren an­ge­foch­ten wer­den kann, so dass des­sen Recht­mäs­sig­keit vom Ge­richt zu über­prü­fen ist (GAS­SER/RICK­LI, Schwei­ze­ri­sche Zi­vil­pro­zess­ord­nung Kurz­kom­men­tar, 2010, N. 5 zu Art. 260 ZPO; TEN­CHIO/TEN­CHIO-KUZ­MIC, in: Bas­ler Kom­men­tar, Schwei­ze­ri­sche Zi­vil­pro­zess­ord­nung, 2010, N. 1 zu Art. 260 ZPO; TAR­KAN GÖKSU, in: Kom­men­tar zur Schwei­ze­ri­schen Zi­vil­pro­zess­ord­nung, 2010, N. 2 zu Art. 258 ZPO; a.M. STA­E­HE­LIN/STA­E­HE­LIN/GROLI­MUND, Zi­vil­pro­zess­recht, 2008, S. 360). Der mehr­heit­lich ver­tre­te­nen An­sicht ist bei­zu­pflich­ten. Als Akt frei­wil­li­ger Ge­richts­bar­keit er­wächst das ge­richt­li­che Ver­bot nicht in ma­te­ri­el­le Rechts­kraft, und es kann dar­auf zu­rück­ge­kom­men wer­den (BGE 136 III 178 E. 5.2; ISAAK MEI­ER, Schwei­ze­ri­sches Zi­vil­pro­zess­recht, 2010, S. 369 f.). Die­se Auf­fas­sung gilt auch für das rich­ter­li­che Ver­bot nach al­tem ber­ni­schen Recht im Sin­ne von Art. 118 EG ZGB. Un­be­strit­ten ist, dass es sich bei der Park­an­la­ge der C.________ um ei­ne öf­fent­li­che Sa­che im Ge­mein­ge­brauch han­delt (vor­in­stanz­li­ches Ur­teil, S. 18). Ge­mäss bun­des­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung muss das Ge­mein­we­sen auf öf­fent­lich-recht­li­chem We­ge vor­ge­hen, wenn es den Ge­mein­ge­brauch ei­nes Grund­stü­ckes ein­schrän­ken oder auf­he­ben will (Ur­teil 6P.12/2004 vom 6. April 2004 E. 2.2 mit Hin­wei­sen). Ent­ge­gen der An­sicht der Vor­in­stanz äus­ser­te sich das Bun­des­ge­richt so­mit zur Fra­ge, ob bei Grund­stü­cken im Ge­mein­ge­brauch das Ge­mein­we­sen den straf­recht­li­chen Be­sit­zesschutz wie ein Pri­va­ter für sich in An­spruch neh­men kann und ver­nein­te sie. Bei öf­fent­li­chen Sa­chen im Ge­mein­ge­brauch un­ter­steht das Ver­hält­nis zwi­schen dem Trä­ger der Herr­schaft und dem Be­nut­zer stets dem öf­fent­li­chen Recht. Im Ge­gen­satz zum Zi­vil­recht ist mit ei­ner Be­nut­zungs­ord­nung nicht der Be­sitz zu schüt­zen, son­dern die Nut­zung ei­ner öf­fent­li­chen Sa­che zu re­geln. Selbst wenn die A.________ AG Ei­gen­tü­me­rin des be­trof­fe­nen Grund­stücks ist, sind Zweck­be­stim­mung und Ver­fü­gungs­mög­lich­keit des Staa­tes die mass­geb­li­chen Kri­te­ri­en, ob ei­ne Sa­che als öf­fent­li­che Sa­che gilt. Ei­gen­tum hin­ge­gen bil­det kein An­knüp­fungs­kri­te­ri­um (HÄ­FE­LIN/MÜL­LER/UHL­MANN, All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht, 6. Aufl. 2010, N. 2327, 2365 und 2369). Der straf­recht­li­che Be­sit­zesschutz und so­mit das rich­ter­li­che Ver­bot bil­den vor­lie­gend kei­ne recht­mäs­si­ge ge­setz­li­che Grund­la­ge für die Ver­ur­tei­lung der Be­schwer­de­füh­re­rin, da die ma­te­ri­ell­recht­li­che Grund­la­ge nicht vom zu­stän­di­gen Or­gan im vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren er­las­sen wur­de (E. 3.1 hie­vor). Die Fra­ge, ob die Vor­in­stanz die An­wend­bar­keit des kan­to­na­len Stras­sen­ge­set­zes zu Recht ver­neint hat, kann an die­ser Stel­le of­fen blei­ben. Die Be­schwer­de er­weist sich als be­grün­det. Auf die Rü­gen des Feh­lens ei­nes gül­ti­gen Straf­an­trags, der Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Ge­hör, der Ver­let­zung des An­spruchs auf ein fai­res Ver­fah­ren, der will­kür­li­chen Fest­stel­lung des Sach­ver­halts, der Ver­let­zung des Grund­sat­zes "in du­bio pro reo", der Ver­let­zung des Grund­sat­zes der "lex miti­or", der Ver­let­zung von Art. 335 StGB so­wie der Ver­let­zung des An­spruchs auf un­ent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge muss nicht ein­ge­gan­gen wer­den.

4.

Die Be­schwer­de ist gut­zu­heis­sen, das vor­in­stanz­li­che Ur­teil vom 13. Ja­nu­ar 2011 auf­zu­he­ben und die Sa­che zu neu­er Ent­schei­dung an die Vor­in­stanz zu­rück­zu­wei­sen. Bei die­sem Aus­gang des Ver­fah­rens sind kei­ne Kos­ten zu er­he­ben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kan­ton Bern hat der Be­schwer­de­füh­re­rin die Par­tei­kos­ten für das bun­des­ge­richt­li­che Ver­fah­ren zu er­set­zen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Ent­schä­di­gung ist ih­rem Rechts­ver­tre­ter zu­zu­spre­chen. Das Ge­such um un­ent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge und Ver­bei­stän­dung wird da­mit ge­gen­stands­los.

Dem­nach er­kennt das Bun­des­ge­richt:

1.

Die Be­schwer­de wird gut­ge­heis­sen. Das Ur­teil des Ober­ge­richts des Kan­tons Bern vom 13. Ja­nu­ar 2011 wird auf­ge­ho­ben und die Sa­che zu neu­er Ent­schei­dung an die Vor­in­stanz zu­rück­ge­wie­sen.

2.

Das Ge­such um un­ent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge und Ver­bei­stän­dung wird als ge­gen­stands­los

ab­ge­schrie­ben.

3.

Es wer­den kei­ne Ge­richts­kos­ten er­ho­ben.

4.

Der Kan­ton Bern hat dem Ver­tre­ter der Be­schwer­de­füh­re­rin, Rechts­an­walt Da­ni­el Ket­ti­ger, ei­ne Par­tei­ent­schä­di­gung von Fr. 3'000.-- aus­zu­rich­ten.

5.

Die­ses Ur­teil wird den Par­tei­en und dem Ober­ge­richt des Kan­tons Bern, 1. Straf­kam­mer, schrift­lich mit­ge­teilt.

Lau­sanne, 18. Ju­li 2011